Instituições de Direito Público e Privado – Analogia

Para falarmos em Analogia no Direito, devemos entender o que significa e quais a bases legais para se utilizar.

Segundo Immanuel Kant, Analogia para a Filosofia é a correspondência ou correlação de qualidade; sendo dado três membros, não se pode determinar intuitivamente mais do que a relação com um quarto membro, porém não o quarto membro em si. (Crítica da Razão Pura, Pág. 89, http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf ).

Para o Direito é um recurso de análise, empregado no momento em que se utiliza um arranjo legal que guia o entendimento jurídico para conduzir casos idênticos ou semelhantes, em face de falta de legislação específica para a situação a ser julgada.

Par entender melhor, analogia vem do grego antigo que significa proporção, sendo proporção a igualdade entre duas razões.

Se chegamos a conclusão de que “1/2=0,5”, podemos deduzir se que “1/2=2/4” o resultado de “2/4 é 0,5”.

Assim se temos o Art. 1.723 do Código Civil. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”. E Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996, Art. 2° “São direitos e deveres iguais dos conviventes: ... III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.”.

Em um caso hipotético o juiz tem de julgar sobre um caso em que pese a guarda e educação de um filho que tenha sido adotado por duas mulheres, e não havendo legislação para o caso, o juiz aplica a analogia entre os casos. Isso significa “homem + mulher / União estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”. Logo “mulher + mulher / União estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”, então é direito e dever de ambas a guarda, sustento e educação do filho.

As bases legais para esse processo de julgamento por analogia de casos vêm das seguintes leis:

* Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Art. 4º “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”;

* Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Art. 140. “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.”;

* Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Art. 3º “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”;

* Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Art. 8º “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”;

* Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 108. “Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade.”.

Fontes:

Crítica da Razão Pura, Immanuel Kant.

http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm

Código de Processo Civil. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

Código de Processo Penal. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm

Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm

Sistema Tributário Nacional. Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm

Regulamentação do § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm

Código Civil. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm

Wellington Soares da Costa. Uniões homossexuais e possibilidades de analogia com uniões estáveis.

Conceito de analogia:

https://conceito.de/analogia

https://www.etimo.it/?term=analogia

http://michaelis.uol.com.br/busca?id=wK1L

https://www.significados.com.br/analogia/

http://sintesejuridica.blogspot.com/2008/12/analogia.html

Rodrigo Castello. Analogia em direito penal.

https://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936756/analogia-em-direito-penal

Analogia e interpretação analógica.

https://canalcienciascriminais.com.br/analogia-interpretacao-analogica/

Perguntas e Respostas sobre Introdução ao Estudo do Direito - Introdução ao Estudo do Direito. O que é analogia e quando deve ser utilizada?

https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6380

Júlio Ricardo de Paula Amaral. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito.

https://jus.com.br/artigos/30/as-lacunas-da-lei-e-as-formas-de-aplicacao-do-direito/2

Rodrigo Bordalo Rodrigues. Lacunas do Direito Administrativo.

https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/07_%20Lacunas%20no%20Direito%20Administrativo.pdf

Jamisson Mendonça Barrozo. As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência de norma.

https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma

Gilmara Monteiro Baltazar. Lei omissa: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Lacunas da Lei: como funciona a aplicação no Direito?

https://blog.sajadv.com.br/lacunas-da-lei/

Instituições de Direito Público e Privado – A lei e o Tempo 2ª Parte

Quando debatemos a Lei no Tempo, frequentemente, surge uma pergunta:

A lei pode retroagir no tempo?

A norma aplicada pelo sistema judiciário diz que a lei não poderá retroceder no tempo, isso significa que uma lei recém sancionada não tratará sobre casos ocorridos em vigência de lei anterior, esse é o Princípio da Irretroatividade. Porém há exceções à regra (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”).

O que devemos saber primeiro é quando o fato ocorreu, como ocorreu e observar a legislação vigente no momento em que ocorreu. A nossa legislação assegura que um ente só pode ser considerado culpado se existir uma norma jurídica prévia com a definição de que tal ato é ilícito ou criminoso (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º, XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”). E as leis são aplicáveis até sua revogação (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Art. 2º  “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”) ou invalidação total ou parcial (no caso de ser julgada inconstitucional pelo STF), caso não seja fixada prazo de vigência no ato de sua homologação, ou seja, não são revogadas por desuso ou costume.

A observação sobre o tempo do crime está no Código Penal (Decreto-Lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Art. 4º - “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”).

Ou seja, se foi cometido um ato no dia 7 de dezembro de 2018 e através de lei esse ato foi considerado criminoso, sendo publicada no dia 8 de dezembro de 2018, tendo suas consequências emergidas no dia 9 de dezembro de 2018, o ente não pode ser considerado culpado criminalmente por esse ato, pois a lei criminal não retroage.

Agora vamos às exceções à regra.

Se o crime foi cometido no dia 9 de dezembro de 2018 e a lei foi publicada no Diário Oficial da União em 7 de dezembro de 2018, com o texto de que ela passa a valer no dia de sua publicação, houve o crime.

A partir desse pressuposto temos os seguintes casos:

1- Se a lei for considerada inconstitucional pelo STF em 12 de dezembro de 2018, a lei não deixa de existir, apenas o crime deixa de existir, ou seja, temos uma lei que não pode ser aplicada, porém para sua revogação só acontece quando houver uma lei que o faça.

2- Se no dia 12 de dezembro de 2018, surgir uma nova lei tratando sobre o mesmo assunto e no texto da lei o ato passa a ter uma pena diferente, deve-se verificar qual lei é mais favorável ao réu e aplica-la. Se a lei vigente no ato do crime for mais onerosa ao réu, deve-se aplicar a mais recente. Nesse caso a lei retroage; se a lei vigente no ato do crime for menos onerosa ao réu, deve-se aplicar a mais antiga. Nesse caso a lei não retroage; se a lei vigente no ato do crime for em parte menos onerosa e em parte mais onerosa ao réu, deve-se aplicar a parte que mais seja benéfica ao réu de cada lei, exemplo: se a pena da lei mais antiga for de 9 anos de reclusão e a pena da lei mais nova for de 15 anos de reclusão com possibilidade de redução de 1/3 da pena, o juiz pode aplicar a pena de 9 anos de reclusão com redução de 1/3 da pena, assim o réu tem a sentença de 6 anos de reclusão. Nesse caso a lei retroage em parte.

3- Se no dia 10 de dezembro de 2018 o ente é condenado e vai a encarceramento no dia 11 de dezembro de 2018 e no dia 12 de dezembro de 2018, surgir uma nova lei tratando sobre o mesmo assunto e no texto da lei o ato deixa de ser crime, anula-se o processo, liberando o ente, apagando-se a ficha criminal e não pode ser motivo de configuração de maus antecedentes em julgamento posterior. Nesse caso a lei retroage.

Vamos agora ao que tange às leis temporárias.

No caso de uma lei publicada ter em seu texto que tal ato seja considerado crime, com reclusão de 10 anos de reclusão, caso o ato seja cometido entre o dia 07 de dezembro de 2018 e o dia 07 de dezembro de 2020, e o ente cometeu tal ato no dia 1 de janeiro de 2019, sendo julgado e apenado com reclusão de 10 anos no dia 1 de novembro de 2019, há ainda discussão na norma a ser adotada, parte da doutrina entende que no dia 7 de dezembro de 2020 a pena deve cessar junto com a lei, seguindo o que diz a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no seu Art. 5º, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”, outra parte entende que a pena deve ser cumprida na integralidade, pois a tipicidade, mesmo temporária, do ato está expressa no texto da lei.

Nos casos da lei civil, na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro há uma norma geral para as leis infraconstitucionais em seu Art. 6º “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”. Ou seja, a lei sempre retroage, salvo venha ferir os três conceitos supracitados. Há três casos no blog do Arthur Maximus que explicam muito bem isso:

“No primeiro caso, imagine que você comprou um carro em janeiro de 1990. Como o Código de Defesa do Consumidor só foi aprovado em outubro daquele ano, o CDC não irá se aplicar ao contrato. Trata-se de um ato jurídico perfeito, isto é, um contrato “consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, § 1º, LICC). Se tiver problemas, você terá de recorrer ao Código Civil, o que significa não dispor de todos os benefícios da lei, principalmente a inversão do ônus da prova.

O segundo caso é o mais complicado. Segundo a lei, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem” (art. 6º, § 2º, LICC). Traduzindo: direito adquirido é aquele cujas condições de usufruto: 1 – já tenham sido preenchidas pelo sujeito; 2 – já tenham começado a ser preenchidas e, embora ainda não o tenham sido totalmente, estão sujeitas somente ao advento de um prazo ou algum evento futuro predeterminado.

O terceiro caso é provavelmente o mais simples. Se uma causa já foi julgada com base em uma lei, mesmo que uma lei posterior venha a dizer exatamente o contrário, prevalecerá o julgamento feito com a lei anterior.” (https://blogdomaximus.com/2012/07/03/a-aplicacao-da-lei-no-tempo/ )

Já para alguns casos de leis do código civil, há algumas regras específicas em seu texto em que a lei deve ou não retroagir:

* A lei deve retroagir, como nos casos dos Artigos:

Art. 2.031. “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”;

Art. 2.032. “As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código.”;

Art. 2.033. “Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”;

Art. 2.035. “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.”.

* A lei não deve retroagir, como nos casos dos Artigos:

Art. 2.028. “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”;

Art. 2.039. “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.”;

Art. 2.041. “As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916).”.

Fontes:

Constituição da República Federativa de Brasil de 1988

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm

Código Penal - Decreto-Lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm

Código Civil - Lei No 10.406, de 10 de janeiro de 2002

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm

Vinícius Rodrigues Bijos - Artigo

https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8296/Conflito-de-leis-no-tempo-e-possivel-uma-lei-retroagir-e-alcancar-o-ato-juridico-perfeito-o-direito-adquirido-e-a-coisa-julgada

Celso Antonio Bandeira de Mello

http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/42825/41548

Arthur Maximus

https://blogdomaximus.com/2012/07/03/a-aplicacao-da-lei-no-tempo/

Evinis Talon

http://evinistalon.com/lei-penal-no-tempo/

TRT/MG - Des. Rosemary de Oliveira: A lei material e processual no tempo - questões a serem enfrentadas

https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/des-rosemary-de-oliveira-a-lei-material-e-processual-no-tempo-questoes-a-serem-enfrentadas

José Fernando Simão

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-tempo-e-o-direito/11969