Instituições de Direito Público e Privado – Dimensão Histórica do Direito.
A história do Direito teve surgimento nas origens das civilizações e o seu estudo regularizado nos dois últimos séculos, sendo introduzida no elenco das ciências jurídicas.
Desde o princípio até o hoje a sociedade passou por várias etapas, cada qual com seus pontos negativos e positivos. Suas evoluções políticas, científicas, tecnológicas, econômicas, sociais e jurídicas foram lentas e gradativas.
A evolução do direito também foi lenta e gradual. O direito como ciência não foi sancionado ou criado de uma vez, foi elaborado com a experiência da vida humana em comunidade, por isto é de suma relevância compreender como ele foi ponderado em tempos passados para suprimir erros e polir acertos.
Entre a Idade Antiga e o início da Idade Moderna surgiram alguns indícios de direitos e ideias que pudessem respaldar a preservação de tais garantias e deveres posteriormente.
Como exemplo temos a influência da Revolução francesa na certificação dos direitos essenciais à pessoa humana, discutindo sobre a extensão da garantia de direitos fundamentais ressaltando que a transição de uma esfera à outra não signifique que tais direitos deixem de existir, e sim o surgimento de novos direitos ou novas perspectivas sobre os já reconhecidos, sempre visando uma maior proteção à pessoa humana.
A História do Direito não se limita a investigar apenas os antecedentes históricos das sociedades, mas visa constituir um caminho para a compreensão de sua essência.
Como ciência ela pondera sobre a vida jurídica da humanidade, possibilitando o aprimoramento da compreensão com o um todo, decorrido do conhecimento dos fatos ocorridos e dos vestígios que estes deixaram.
O Direito é uma ciência histórica e jurídica. Sua área de atuação não se restringe a limites rígidos ou previamente direcionados. A História do Direito deve interpretar e doutrinar sobre os fatos jurídicos do momento em que se manifestaram, e com o passar do tempo, como persistiram ou deixaram de existir.
O Direito tem várias dimensões como as instituições de Direito Público e as de Direito Privado. Os temas vão do Direito Civil, Direito Penal, Processual, Administrativo, entre outros.
O estudo da História do Direito fica mais complicado quando se vai até a Filosofia do Direito ou ao Direito Constitucional ou do estudo do pensamento jurídico. A História do Direito é de melhor compreensão com a classificação das fontes nas quais essa se ampara, jurídicas ou não. Temos as leis e os costumes, que estão disseminados nos tratados, contratos, termos, documentos, tabuletas, alvarás, testamentos, etc. Temos também as obras filosóficas, históricas, científicas, literárias, artísticas, a contribuição do folclore, das lendas e mitos populares, dos hábitos culturais e religiosos, a maneira com o se vestiam as pessoas, alimentavam-se, qual o tratamento que se davam nas relações do dia a dia. Tantas marcas e sinais, imagens vividas de um povo sobre o qual se pretende esmiuçar as origens, tendências, inclinações, o seu grau de civilização, enfim. (Como analisou Luiz Carlos de Azevedo em sua publicação HISTÓRIA DO DIREITO, CIÊNCIA E DISCIPLINA).
Deve-se conhecer o ambiente como fatores étnicos e o meio social onde instituições jurídicas nasceram e se desenvolvam, ou seja, observar a origem e as transformações dessas instituições.
Fontes:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414
HISTÓRIA DO DIREITO, CIÊNCIA E DISCIPLINA, São Paulo, 1997, Luiz Carlos de Azevedo, Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo
Instituições de Direito Público e Privado – Direito e Estrutura Econômica
A importância do estudo do Direito Econômico é porque, através dele, você pode compreender como se dá a convivência econômica, nacional e internacional, no nosso mundo globalizado, analisando a intervenção do Estado no mercado, como gestor financeiro e como fiscal, organizando a economia e evitando o abuso da influência econômica.
Em meados do século XVIII vários países europeus passaram a se expandir economicamente para poder competir com a superioridade econômica inglesa. Com a crescente industrialização, começou um grande êxodo rural; surge com a industrialização a figura do empresário; as condições de trabalho eram degradantes, para gerar mais lucro para o empregador. Com a demanda por melhores condições de trabalho e salários, aos poucos, o direito foi-se confraternizando com a economia, casamento esse que deu tão certo que não houve desde então a dissolução, criando a matéria do Direito Econômico.
Para situar melhor os estudos, temos que, com a chegada da industrialização, o lugar onde as riquezas passaram a circular foi o mercado, que escoava a produção industrial. Se o Estado não se envolvesse na economia do mercado, teríamos um cenário caótico que seria danoso à sociedade. A auto regulação do mercado, com o liberalismo em voga, desconsideraria o fator humano e daria lugar apenas ao lucro e à exploração do trabalho. Assim com a regulação do mercado pelo Estado, os empresários não utilizariam o poder econômico abusivamente. (Em teoria).
Com a expansão europeia derivado da ascensão industrial e do comércio internacional a economia dos países europeus teve grande crescimento. Crescimento esse que começou a ruir com a disputa por territórios.
Com o desenvolvimento do comércio internacional e o sistema de partilhas dos territórios da Ásia e da África ocorrido no final do século XIX, a Alemanha e a Itália não ficaram muito satisfeitos de ficar de fora da exploração desses territórios ricos em matérias-primas e com um enorme mercado consumidor. Além do fator de, no início do século passado, haver uma grande concorrência comercial entre os países europeus pelos mercados consumidores. Concorrência essa que gerou muitos conflitos entre as nações europeias, gerando uma corrida armamentista para proteger seus territórios ou atacar os demais. A corrida bélica gerou grande tensão internacional e cada país tentava superar o poderio militar dos outros.
A Primeira Grande Guerra surge por consequência da concorrência entre os países industrializados de olho no mercado internacional. O Estado então se torna intervencionista e regula a economia para poder financiar a guerra.
A Alemanha tinha seu comércio voltado para a exportação da produção industrial, e com a derrota na Primeira Guerra Mundial sua economia entrou em colapso, junto aos países ligados a ela. Com a Derrota o Império Alemão mudou seu sistema de governo e aprovou uma nova constituição em 1919, que trazia a participação do Estado através de políticas públicas e programas de governo. O estado deveria intervir na competição do mercado e redistribuir a renda. Essa constituição foi a primeira no mundo a dar sentido jurídico à economia. Era o Estado que daria as cartas no mercado, impondo limites e dando garantias para a segurança da justiça social. Sua segunda parte, denominada “Dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemães” vai do Artigo 151 ao 165.
Art. 151, caput da Constituição de Weimar: “A organização da vida econômica deve corresponder aos princípios da justiça e ter como objetivo a garantia de uma existência humana digna a todos. Dentro destes limites, a liberdade econômica do indivíduo deve ser assegurada” (no original: “Die Ordnung des Wirtschaftslebens muss den Grundsätzen der Gerechtigkeit mit dem Ziele der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle entsprechen. In diesen Grenzen ist die wirtschaftliche Freiheit des einzelnen zu sichern”). (Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 102 p. 457 - 467 jan./dez. 2007 – Artigo: Constituição econômica e dignidade da pessoa humana. P. 458).
Segundo Gilberto Bercovici: “O art. 151 significava a concreta determinação ao ordenamento econômico da finalidade de garantir a todos uma vida digna. Ou seja, apenas neste âmbito (de garantia de uma vida digna), eram assegurados os direitos liberais de liberdade contratual, de herança e de propriedade” (Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 102 p. 457 - 467 jan./dez. 2007 – Artigo: Constituição econômica e dignidade da pessoa humana. P. 459)
Ou seja, o artigo 151 prega o limite da liberdade de mercado para que se preserve a dignidade da pessoa humana. Porém com o Tratado de Versalhes a Alemanha se viu obrigada a arcar com altas indenizações, o que impossibilitou a realização dos programas da constituição alemã.
Segue-se nesse quadro o surgimento do Partido Nacional-Socialista do Trabalhador Alemão, a Crise na Bolsa de Nova York e a Vitória nas eleições do Nacional-Socialismo. Pronto, temos a Segunda Guerra Mundial.
A Constituição do Império Alemão de 1919 e as que nela se basearam, deram um sentido jurídico à economia. Porém apenas depois da Segunda Guerra Mundial que o Estado atua juridicamente na economia. O Estado para de deixar que o livre mercado atue sozinho e começa a ditar as regras, cria normas para conduzir a economia.
O Direito Econômico é o recurso jurídico que dá segurança à economia garantindo a ordem econômica-social, assegurando a harmonia entre os interesses coletivos e individuais, garantindo o bem-estar social e promovendo o desenvolvimento socioeconômico.
O Direito social deve respeitar simultaneamente o ordenamento jurídico, econômico e político; definindo os sistemas e regimes políticos, construindo princípios econômicos e teorias de modelo econômico e de realidade do modelo, pois a ordem econômica deve ser respaldada por uma ordem jurídica que garanta sua legalidade.
O Direito Econômico deve analisar os fatos e atos de acordo com as regras da Ciência Econômica, regulando a atividade econômica para que o resultado seja mais vantajoso do que os custos sociais, ou seja as ações econômicas não devem tentar obter apenas maior quantidade de bens, mas melhorar a qualidade de vida. A riqueza deve vir acompanhado da promoção da igualdade entre os cidadãos.
Sendo então o Direito Econômico composto de duas normas jurídicas que regulamentam a produção e a circulação de serviços e produtos, para que o país tenha prosperidade econômica jurisdicionada. Tendo normas que regulamentam os oligopólios e monopólios e as dissoluções, fusões e incorporações empresariais. No Brasil há as leis:
* 8.884/94 que foi substituída pela lei 12.529/12 – Lei Antitruste;
* 1.521/51 – Lei de Economia Popular;
* Constituição Federal de 1988 – Artigos 170 a 181;
* 10.406/02 - Código Civil - Direito Empresarial.
No âmbito internacional, o Direito Econômico é uma área que regula a conduta dos Estados, dos organismos internacionais e das empresas que operam na economia internacional. Nele se discute o Direito Internacional Público e Privado e as legislações domésticas que se aplicam aos negócios internacionais.
Uma ampla pluralidade de organizações governamentais e intergovernamentais está envolvida na formulação do direito econômico internacional. As instituições mais importantes são:
* Os ministérios nacionais de finanças, autoridades comerciais e órgãos supervisores do mercado financeiro;
* Instituições multilaterais, incluindo o Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização Mundial do Comércio (OMC), o Banco de Compensações Internacionais (BIS), a Corporação Financeira Internacional (IFC) e as demais entidades do Grupo Banco Mundial, a União Europeia (UE), a Organização Internacional do Trabalho (OIT), as Nações Unidas e a Comissão Europeia;
* Instituições "minilaterais" vinculadas ao comércio bilateral e regional, à política internacional, aos acordos de regulação financeira e a outros esforços diplomáticos específicos.
A fonte do Direito Econômico Internacional expressa-se através dos tratados minilaterais, bilaterais ou multilaterais, tornando a regra de reciprocidade o seu principal embasamento.
Como fundamentos do Direito Econômico Internacional temos:
* O Estado não pode introduzir restrições comerciais discriminatórias;
* O Estado não pode impedir o pagamento de lucros de investimentos estrangeiros realizados no seu território (este fundamento pode sofrer restrições);
* Os Estados devem cooperar na estabilização dos preços das mercadorias;
* Os Estados devem evitar o “dumping” e a criação de estoques que interfiram no desenvolvimento de países subdesenvolvidos;
* Há uma tendência para se eliminar as restrições quantitativas de importações e exportações;
* Os Estados subdesenvolvidos têm direito a uma assistência econômica.
Lembrando que o Direito Internacional Geral não determina a autoridade dos Estados para a elaboração de regulamento sobre direitos aduaneiros, limitações à importação, etc. Essas limitações decorrem de tratados, tratados esses que os Estados se submetem pela concordância, ou seja, somente a concordância categórica do Estado poderá limitar a sua soberania e o seu poder de regulamentar as matérias a eles elencados.
Como características do Direito Econômico Internacional temos:
* No Direito Internacional Público o fundamento é a soberania, enquanto no Direito Internacional Econômico é a interdependência;
* Há sujeitos de direito não tradicionais, como empresas multinacionais e associações de exportadores;
* Não é formalista;
* Não se adota a igualdade dos Estados, sendo que os votos dos estados nas organizações econômicas são ponderados dependendo do seu desenvolvimento;
* As normas são mais efetivas porque quem as produz têm meios de fazer com que elas sejam respeitadas;
* A norma não é rígida;
* A resolução dos litígios é interna das organizações.
As instituições econômicas internacionais, constituídas no pós 1945, foram fundamentadas na convicção de que a cooperação e o planeamento podiam assegurar melhor a paz mundial, com vantagem em face da atuação auto reguladora do livre comércio. Nesta conjuntura, a Conferência de Bretton Woods em 1944 foi realizada com o objetivo de assegurar uma estrutura econômica para o pós-guerra e para facilitar o progresso da reforma aduaneira.
Logo após foi criado o Fundo Monetário Internacional e foi criado, também, um Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento, para atingir os objetivos econômicos de longo prazo; em seguida o Acordo Geral Sobre Pautas Aduaneiro e Comércio (GATT), em 1947, foi celebrado e estas três instituições moldavam a estrutura econômica do pós-guerra.
A Sociedade Internacional Financeira foi constituída em 1956 e em seguida, em 1960, houve o estabelecimento da Agência Internacional para o Desenvolvimento. Mais tarde, o Centro Internacional para a Resolução de Diferendos de Investimentos tornou-se uma realidade e a Agência de Investimentos Multilaterais foi constituída em 1988. Em conjunto estas instituições são referidas como o Grupo do Banco Mundial.
Depois da Segunda Guerra Mundial surgiram vários de pactos econômicos tendo em vista possibilitar o desenvolvimento econômico por intermédio da criação de mercados livres dos controles tarifários internos, operando com uma tarifa externa comum.
Como exemplos temos:
* União BENELUX (Bélgica, Holanda e Luxemburgo);
* Comunidade Econômica Europeia (CEE);
* Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA);
* Acordo de Comércio Livre Canadá - EUA (FTA) que se transformou na Associação de Comércio Livre do Atlântico Norte (NAFTA).
A Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados estabelece como princípios das relações econômicas internacionais:
* Soberania, integridade territorial e independência política dos Estados;
* Igualdade soberana de todos os Estados;
* Não-agressão;
* Não-intervenção;
* Benefício mútuo e equitativo;
* Coexistência pacífica;
* Igualdade de direitos e livre determinação dos povos;
* Solução pacífica de controvérsias;
* Reparação das injustiças existentes por império da força, que privem uma nação dos meios naturais necessários para seu desenvolvimento normal;
* Cumprimento de boa-fé das obrigações internacionais;
* Respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais;
* Abstenção de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influência;
* Fomento da justiça social internacional;
* Cooperação internacional para o desenvolvimento.
A nova ordem mundial surge como efetivamente inigualitária, com o pressuposto de que a desigualdade entre os países exige posturas destinadas a corrigir os desequilíbrios existentes. Os Estados devem levar em conta o interesse comum nas suas relações econômicas, evitando, sobretudo, prejudicar os países em desenvolvimento.
A globalização da economia tem por consequencia a necessidade do estabelecimento de um Direito Econômico Internacional que responda ao desafio da harmonização mundial do regime jurídico constituinte para as relações econômicas internacionais.
Esta necessidade vem da necessidade de harmonizar o sistema capitalista de mercado, com a realização plena da pessoa e da comunidade humana, estabelecido no equilíbrio, na paz e na segurança.
A intervenção do direito é realizada pela formação de um novo ramo de direito, o Direito Internacional Econômico.
O Direito Internacional Econômico deve ser considerado como um subsistema normativo, autônomo, que visa administrar a atividade econômica através dos princípios da liberdade e lealdade, certificados pela limitação dos poderes públicos e privados, através da disciplina da economia global, visando o desenvolvimento da humanidade e a criação de bem-estar geral.
Referências:
República de Weimar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_de_Weimar
Constituição de Weimar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_Weimar
Constituição econômica e dignidade da pessoa humana
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/67764-89194-1-pb.pdf
A Constituição Alemã de 1919
http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/alema1919.htm
Visão geral do estudo do Direito Economico
https://vividomingues123.jusbrasil.com.br/artigos/190259526/visao-geral-do-estudo-do-direito-economico
Lei da Economia Popular
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1521.htm
Lei Antitrust
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm (Revogada)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm (Atual)
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
Código Civil Brasileiro
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm
O Direito Internacional Econômico
https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4383/o-direito-internacional-economico
Instituições de Direito Público e Privado – Direito e Sociedade.
Há dois cânones jurídicos que diz:
* Não existe sociedade sem direito;
* Não existe direito sem sociedade.
Esses cânones demonstram o quão importante um é para o outro.
O Direito é uma ferramenta de suma importância para o controle da sociedade. É através do Direito que se resolve os conflitos, não os impede, mas resolve. Essa ferramenta é utilizada desde o início do convívio humano em sociedade.
Na pré-história, os povos ágrafos não nos deixaram registros de sua relação com o direito, porém podemos supor que eles utilizavam os Costumes como fonte de suas regras, o que era tradicional deveria ser seguido como princípio legal e assim seguido por todos, como regras de comportamento.
Após o surgimento da escrita conseguimos identificar alguns dos primeiros códigos jurídicos, como:
* Código de Urucagina (2.380-2 360 a.C.)
* Código de Ur-Namu (2 050 a.C.)
* Código de Eshnunna (1 930 a.C.)
* Código de Lipite-Ichtar de Isin (1 870 a.C.)
* Código de Hamurabi (1 790 a.C.)
* Códigos dos Hititas (1650–1 100 a.C.)
* Código de Nesilim (1650-1 500 a.C.)
* Código de Assura (1 075 a.C.)
Antes do surgimento dos primeiros Estados, não havia autoridade estatal que garantisse o direito dos cidadãos, a lei do mais forte imperava. Após a criação dos Estados, este passou a exercer a tutela jurídica sobre seus cidadãos. Mesmo assim, no início, quem possuísse maior influência tinha seus direitos garantidos sobre os demais. Com o tempo o Estado, para manter a paz dentro de suas fronteiras, foi concebendo os códigos jurídicos, para um maior controle de sua população.
No início, antes da criação dos códigos jurídicos, as decisões, geralmente, eram tomadas por sacerdotes e anciões que julgavam conforme os costumes e padrões da sua sociedade. O estado não tinha total gerência sobre a solução dos litígios, mas já participava das decisões, através de juíses, e aos poucos foi tornando a presença desses juíses obrigatória nas questões de litígio.
Após o surgimento dos juíses foi surgindo, vagarosamente, a figura do legislador, que criavam os códigos e decidiam quais regras seriam fixadas para dar norte às suas decisões.
Com o fortalecimento dos Estados, a mudança de uma justiça privada para uma justiça pública foi se dando, e os mesmos passaram a impor suas decisões nas resoluções dos conflitos e assim exercendo a jurisdição.
Assim se moldou a estrutura do poder judiciário, com sua função pacificadora, resolvendo os conflitos de interesses sob a tutela do Estado. Sem essa tutela jurídica do Estado a população estaria destinada ao caos e à lei do mais forte.
Por mais que os indícios de criação do Direito venha da antiguidade, ele como matéria de estudo começou a ser gestada na Grécia antiga e posta realmente matéria de estudo no Império Romano, para que se fossem garantidos os direitos individuais dos cidadãos romanos, lembrando que o regime era totalmente aristocrático e apenas uma pequena parcela da população era considerada como cidadão do Império Romano. E foi justamente no Império Romano que surgiu a figura do juiz estatal. Essa estrutura com o juiz estatal perdura até os dias de hoje, no início essa estrutura foi imposta graças à força político-admonistrativa do Império Romano, porém mostrou-se com eficiência tamanha que sobreviveu ao tempo.
Como adendo a este material sugiro a entrevista:
•RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A SOCIEDADE | ENTREVISTA COM LUTIMILA ALVES
http://iregistradores.org.br/relacao-entre-o-direito-e-a-sociedade-entrevista-com-lutimila-alves/
Fontes:
Porque a sociedade não sobrevive sem a tutela jurídica?
https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=177
A importância do direito e sua influência nas organizações
https://www.coladaweb.com/direito/a-importancia-do-surgimento-do-direito-e-sua-influencia-nas-organizacoes-atuais
Instituições de Direito Público e Privado – Direito Subjetivo
Primeiro vamos ao conceito de Direito Subjetivo, ele é uma conjuntura jurídica tida como norma, pela qual a pessoa tem direito ante ao objeto jurídico, ou seja, é uma prerrogativa dada pelo Estado ao sujeito, como resultado da aplicação da norma jurídica sobre o fato jurídico para proteção dos interesses coletivos. Como exemplo temos a permissão para o matrimônio, de ter o domicílio inviolável e o direito à adoção. Assim sendo é assegurado a toda pessoa par proteção de bens materiais ou imateriais.
Para facilitar o entendimento temos o Art. 5º, Parágrafo XIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que diz “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, isso é o direito objetivo. Já a possibilidade da pessoa querer trabalhar ou não, se configura como Direito Subjetivo.
Para se entender a natureza dos Direitos Subjetivos, precisamos ter em mente as principais teorias acerca destes direitos:
* A Teoria da vontade de Windscheid (1817–1892) afirma que o direito subjetivo “é a vontade autorizada pela norma jurídica e exercida pelo indivíduo” (protegido pela norma e exercida pelo sujeito).
* A Teoria do interesse de Jhering (1818–1892), à época na Alemanha essa teoria derrubou a teoria anterior. Ela estabelece um período do pensamento jurídico alemão. Ela vai interpretar o direito subjetivo como o interesse juridicamente protegido pela norma (interesse eleito pela norma e oferecido por esta uma proteção específica).
* A Teoria mista ou eclética de Jelhineck (1851-1911) é uma junção das teorias anteriores, ela diz que o direito subjetivo é um interesse protegido pela norma jurídica e dá a alguém o direito de exercer, ou não, a sua vontade. (não é somente a vontade exercida pelo indivíduo, mas também uma vontade que não é exercida por ele não deixa de ser um direito subjetivo protegido).
O monopólio da proteção do direito Subjetivo é do Estado, apenas ele pode garantir o direito subjetivo (se eu for prejudicado, eu vou até o Estado e reivindico o meu direito, e o Estado vai garantir que eu consiga assegurar meu direito). Há exceções em que o Estado autoriza o indivíduo de proteger o próprio direito subjetivo, são os casos de auto-defesa (circunstâncias inevitáveis, entendendo que o indivíduo pode perder um bem):
* A primeira exceção é a legítima defesa (possibilidade de se defender quando sua vida está em perigo, havendo um equilíbrio entre a agressão e como você vai se defender. Você não pode atirar em uma pessoa que vem com uma pedra para jogar em você, caso isso ocorra você responde por excesso da legitima defesa).
* A Segunda situação é a autorização de alguém sacrificar o bem do terceiro em proteção do seu próprio bem (o famoso cado do naufrágio, quando só há uma bóia para mim e o terceiro, se eu me salvar e eu sacrifico a vida do terceiro, respeitando, também, a proporcionalidade).
* A terceira situação é a possibilidade de o indivíduo fazer uso da força proporcional quando estiver prestes a ser atacado ou sofrer uma invasão da sua residência.
Para Robert Alexy (El Conceito y La validez Del Deretcho, pag. 180) o direito é um modelo de três níveis: Fundamentação, Direitos como posições e relações jurídicas e inoponibilidade (Fato de um .ato válido e eficaz não poder ser aplicado ou invocado por terceiros) - "inoponibilidade", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, https://www.priberam.pt/dlpo/inoponibilidade).
Ao fundamentar, deve se argumentar quais são as razões pelas quais uma norma jurídica atribui um direito subjetivo a alguém; depois, deve se confirmar este direito como uma posição jurídica; e enfim, assegurar sua inoponibilidade.
Quanto à sua classificação, os direitos subjetivos podem ser públicos ou privados.
Os Direitos Subjetivos Públicos são os que devem ser garantidos pelo Estado, como o direito à liberdade, o direito de ação e o direito de petição.
Os Direitos Subjetivos Privados ainda são divididos em dois tipos, os patrimoniais e os não patrimoniais.
Os Direitos Subjetivos Privados Patrimoniais devem poder ser quantificados financeiramente:
* Os Reais são relativos ao direito sobre um bem;
* Os obrigacionais têm por matéria uma obrigação de fazer, ou não fazer;
* Os sucessórios são decorrentes da sucessão na qual os bens e direitos são repassados aos seus herdeiros;
* Os intelectuais são relacionados à exploração de obras e invenções, seriam os direitos como os de patentes e direitos autorais.
Os Direitos Subjetivos Privados não Patrimoniais se dividem em personalíssimos ou familiares.
* Os direitos personalíssimos dizem respeito à essência do ser humano como o direito à integridade física, psíquica e moral;
* Os direitos familiares dizem respeito às relações de parentesco familiar e conjugais.
Um direito subjetivo nessecita de três elementos: o titular do direito; o fim específico da relação, uma coisa, a própria pessoa ou outrem e uma Relação Jurídica, um vínculo existente entre as pessoas e coisas.
Fontes:
Direito Subjetivo Por Jéssica Ramos Farineli.
https://www.infoescola.com/direito/direito-subjetivo/
Wikipédia - Direito subjetivo.
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
Direito Subjetivo - Conceito, o que é, Significado
https://conceitos.com/direito-subjetivo/
Jurisway - Quais são as classificações existentes para o Direito Subjetivo?
https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6415
Dicionário Priberam - "inoponibilidade"
https://www.priberam.pt/dlpo/inoponibilidade
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
Instituições de Direito Público e Privado – Direito e Moral
Primeiro vamos entender o que é moral.
Segundo o Dicionário Jurídico Brasileiro:
“Moral – (Lat. morale.) S.f. Relativo aos costumes. Esta é uma parte da Filosofia que trata do conjunto de normas não-impostas por qualquer autoridade, vigentes em um grupo social, observadas espontâneamente, não podendo ser exigidas pelo governo, sob pena de se transformar em direito, que estabelecem o que é lícito ou ilícito, bom ou mau, justo ou injusto (GUSMÃO, Paulo D. Manual de sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968). A moral não se confunde com o Direito. Mas é ela a sua inspiradora, pois trata justamente do bem, dos bons costumes e dos deveres do homem social, entrando como elemento principal na formação do Direito. A diferença é que o Direito é quase sempre uma força coercitiva, ou seja, no sentido didático, o Direito “é a ciência das regras obrigatórias que presidem as relações dos homens em sociedade e a moral não”. Cunha Gonçalves nos ensina: “Nos tempos primitivos, as normas jurídicas estiveram confundidas com a religião e a moral. Quando os instintos e egoísmos humanos eram mais fortes do que a razão, a consciência e o sentimento da solidariedade social, e o Estado não adquiria ainda a necessária força coercitiva, era preciso apresentar o direito como ditado pela divindade. Por isso, todas as leis antigas são indicadas aos respectivos povos como transmitidas por Deus: Hamurabi invoca o deus Shamash, Manu diz ter recebido de Vixnu as suas leis, Moisés afirma tê-las havido de Jahvé etc. No decurso dos tempos, estabeleceu-se a diferenciação entre a religião e a direito.”” (Santos, Washington dos.,Dicionário jurídico brasileiro / Washington dos Santos. - Belo Horizonte : Del Rey, 2001.)
Assim como a Moral o Direito regula a conduta do homem em suas relações sociais, definindo o que é certo ou errado na vida em comunidade. Algumas dessas regras sociais, como ser bom e honesto, se são cumpridas pela sociedade expontaneamente, pertencem ao escopo da Moral, se há a necessidade de coerção por parte do estado para que essas regras sociais sejam cumpridas, elas passam a ser do escopo do Direito.
A influência do Direito se restringe à fronteira do país em que a lei vigora, enquanto que a Moral é independente dessa fronteira. A moral está relacionada à conduta ao desenvolvimento individual e social, enquanto o direito se relaciona às regras das relações entre o cidadão e o estado, buscando estipular o estatuto de uma sociedade.
Para ter uma noção mais simples, tenhamos em mente que, se o motivo de uma ação é uma norma obrigatória ela é advinda do Direito, se a adesão é feita de forma voluntária ela é advinda da Moral.
Fontes:
Direito e Moral – Adeilson de Oliveira.
https://www.google.com.br/amp/s/adeilsonfilosofo.jusbrasil.com.br/artigos/236659547/direito-e-moral/amp
Direito e moral: as principais distinções – Raydenwerbet Nonato Ferreira Sá.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14543
Estudos sobre Direito e moral – Rommero Cometti Tironi.
https://www.google.com.br/amp/s/jus.com.br/amp/artigos/14308/1
Teorias sobre as relações entre Direito e Moral – Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior.
https://jus.com.br/amp/artigos/31560/1
Moral e Direito – Roberto Wagner Lima Nogueira.
https://jus.com.br/amp/artigos/21571/1
MORAL E DIREITO – Dorane.
http://www.administradores.com.br/mobile/artigos/negocios/moral-e-direito/13346/
Entendendo a Filosofia do Direito: tese da separação entre direito e moral x tese da conexão – Paulo Gustavo Guedes Fontes.
http://genjuridico.com.br/2017/09/06/entendendo-filosofia-do-direito-tese-separacao-direito-moral-x-tese-conexao/
Limites do direito diante da autonomia moral do indivíduo – Paulo Gustavo Guedes Fontes.
http://genjuridico.com.br/2017/07/10/limites-do-direito/
Instituições de Direito Público e Privado – Atos e Fatos Jurídicos
Primeiro vamos entender o que é um Fato Jurídico e o que é um Ato Jurídico, depois façamos a relação ente os dois.
Fato, segundo o Dicionário Aurélio: 1 – Coisa realizada; 2 – Acontecimento; 3 – Sucesso; 4 – Assunto (de que se trata); 5 – Lance; 6 – de fato: com efeito; na verdade; 7 – ao fato: com conhecimento; 8 – fato jurídico: acontecimento que pode criar, modificar ou extinguir um direito; 9 – ao fato: com conhecimento. Fato jurídico é um evento conjecturado em um regulamento jurídico. Assim como esses regulamentos surgem, se modificam ou são extintos, os Fatos Jurídicos também surgem, se modificam ou são extintos. Se não houver uma norma jurídica prevendo o fato é apenas um fato e não um Fato Jurídico. Ou seja, o Fato Jurídico se origina quando há uma regra que o prevê, isso acontece sem a intervenção do Ser Humano, sem que, necessariamente, uma ação humana tenha produzido o efeito jurídico. Se houver ação humana produzindo o efeito jurídico trata-se de um Ato Jurídico, esses podem ser unilaterais (testamento), bilaterais (contratos de compra e venda) ou coletivos (criação de um sindicato), podem ainda ser onerosos (nos casos de compra e venda, há uma inter-relação de ganhos entre as partes, alguém se compromete a pagar e o outro se compromete a fornecer o bem) ou gratuitos (nos casos de uma doação, apenas uma das partes tem ganhos); se forem inter vivos, a relação se dá entre os autores (continuamos no exemplo do contrato de compra e venda ou de doação), se for causa mortis, a relação se dá por motivo de falecimento de um Ente Jurídico (como no caso de um testamento); se forem consensuais, exige-se o consenso das partes (como, novamente, no caso do contrato de compra e venda ou no caso de um contrato de locação), se forem não consensuais, ou solenes, a demonstração do desejo deve seguir uma imposição da Norma Jurídica para que seja validada (no caso do casamento).
Todos os Atos Jurídicos são Fatos Jurídicos, mas nem todos os Fatos Jurídicos são Atos Jurídicos.
Os Fatos Jurídicos podem ser classificados em Ordinários e Extraordinários. Como Ordinários temos por exemplo o nascimento, a morte, a menoridade, a maioridade, o decorrer do tempo (prazos). Como um exemplo prático temos a prescrição de um crime. Como Extraordinários, temos os casos de força maior ou por ausência de culpa, de modo prático temos as seguradoras que não são obrigadas a pagar o seguro em caso de uma catástrofe natural se não houver cláusula no contrato dizendo que há cobertura, ou a extinção das dívidas em caso de falecimento do devedor. Mas deixemos explícito que a morte em si é um Fato Jurídico Ordinário e a extinção da dívida por motivo de morte é um Fato Jurídico Extraordinário.
Os Atos Jurídicos podem ser classificados em Lícitos e Ilícitos. Os Atos Lícitos possuem a finalidade de adquirir, transferir, modificar, resguardar ou extinguir os direitos de um Ente Jurídico. Como exemplo prático temos a criação de Leis, as ações impetradas junto ao Poder Judiciário para que se cumpram as leis, as ações das autoridades em salvaguardar os direitos coletivos. Os atos Ilícitos são aqueles que não são permitidos pelas Normas Jurídicas, estes também geram efeitos jurídicos, mas que não são os almejados pela Norma Jurídica e sim determinado por lei (como no caso do homicídio, seja doloso ou culposo, ou no caso do não cumprimento das cláusulas de um contrato).
Fontes:
Dicionário Aurélio
https://dicionariodoaurelio.com/fato
Medium Corporation
https://medium.com/anota%C3%A7%C3%B5es-de-direito/fatos-atos-e-neg%C3%B3cios-jur%C3%ADdicos-e60ef5e3b254
Âmbito Jurídico
http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14660&revista_caderno=7
Jus Brasil
https://paulobyron.jusbrasil.com.br/artigos/448747103/direito-civil-atos-fatos-e-negocios-juridicos
Mega Jurídico
https://www.megajuridico.com/fato-ato-e-negocio-juridico-resuminho-pratico/
Boletim Jurídico
https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/635/fato-ato-negocio-juridico-parte-geral-obrigacoes
https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/1540/classificacao-fatos-atos-juridicos
Brasil Escola
https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/conceito-fundamental-fato-ato.htm
Nagib Slaibi Filho
http://www.nagib.net/index.php/publicacoes/artigos/civil-processo-civil-consumidor/883-dos-fatos-atos-e-negocios-juridicos
Scri Group
http://www.scritub.com/limba/portugheza/DIREITO-CIVIL-Atos-e-Fatos-Jur54599.php
Instituições de Direito Público e Privado – A lei e o Tempo
Para resumir, A lei e o Tempo, existem duas palavras: “Vigência” e “Prazo”.
A vigência é o prazo que se determina a validade da lei. Há, porém, um termo que designa o tempo que ocorre entre a publicação da lei e sua execução, esse termo jurídico é chamado de “Vacatio Legis”. Esse prazo em que a “lei fica vaga” tem sua norma escrita no Decreto-Lei 4.657 de 4 de setembro de 1942, conhecido como LINDB (Lei de Introdução Às Normas do Direito Brasileiro), que pode ser conferida no link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm, e diz no Caput do Art. 1º “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”, porem no final de cada lei, há por costume se colocar a data em que ela entra em vigor, ou seja, a disposição em contrário. Temos ainda o Art. 2º que trata da vigência “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”, como o que aconteceu com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei 10.0406, que tem no texto do seu Art. 2.045. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”. Há ainda um caso em particular para a lei eleitoral, pois a Emenda Constitucional Nº 4, de 14 de setembro de 1993, que dá nova redação ao art. 16 da Constituição Federal, traz em seu Art. Único, o texto “O art. 16 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência", caso interessante para se rever, confira em http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc04.htm, em que a lei está em vigor, porém não está valendo para o caso de ocorrer uma eleição antes que essa lei complete um ano, outro caso a se observar é que essa lei não tem em seu texto a data em que entra em vigor, ou seja, entrou em vigor quarenta e cinco dias depois de publicada.
Como exemplo de leis que tem em seu texto a data em vigor temos:
Lei Nº 4.769, de 9 de setembro de 1965, Art. 21. “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Art. 2.044. “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”.
Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Art. 361 – “Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942”.
Agora vamos para outro aspecto importante, o Prazo.
Segundo o Dicionário Aurélio o significado de prazo é: 1 – Tempo determinado para a execução de alguma coisa; 2 – Época, tempo em que é costume fazer-se algo; 3 – Período de tempo que dura alguma coisa; 4 – Fim do período de tempo concedido para a execução de alguma coisa; 5 – Emprazamento, enfiteuse; 6 – ônus, gravame; 7 – prazo dado: hora aprazada.
Os Prazos Processuais devem ter por regra dois termos: 1 – O termo inicial do prazo, o dia em que começa a correr um prazo (Dies a Quo); 2 – O termo final, o dia em que termina um prazo (Dies ad Quem).
Os Prazos de curso processual podem ser divididos em duas categorias: Os Prazos Legais são definidos em lei e nem o juiz pode alterá-los. Os Prazos Judiciais são aqueles fixados pelo próprio juiz quando a lei for omissa. Caso o prazo não esteja definido em lei e não for determinado pelo juiz, fixa-se o prazo de cinco dias para que o Ato Jurídico seja estabelecido. Pode haver também a suspensão dos prazos processuais devido a fechamento do Tribunal, isso faz com que os prazos parem de correr.
Devemos observar, também, o Prazo Prescricional, que começa a contar no momento em que a Norma Jurídica foi violada. Após a cessação do Prazo Prescricional ocorre, em casos litigiosos, a Perempção, ou perda do direito de clamar a reparação pela violação da lei, devido a Prescrição do prazo, ou Decadência.
Há casos, porém, em que a prescrição não ocorre, como no caso de decisão judicial. Há, também, casos em que o Prazo Prescricional para de ser contado e a Prescrição é interrompida e volta-se a contar do Dies a Quo, como no caso do reconhecimento da violação por parte do violador ou quando há protesto.
Segundo o Código Civil Brasileiro o Prazo Prescricional por regra é de 10 anos, segundo o texto da Seção IV – Dos Prazos da Prescrição, Art. 205. “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”, porém há prazos menores elencados no Art. 206, “Prescreve... § 1º Em um ano... § 2º Em dois anos... § 3º Em três anos... § 4º Em quatro anos... § 5º Em cinco anos...”
Fontes:
Lei Nº 13.105, de 16 de março e 2015, Código de Processo Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
Emenda Constitucional Nº 4, de 14 de setembro de 1993, que dá nova redação ao art. 16 da Constituição Federal.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc04.htm
Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução Às Normas do Direito Brasileiro.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm
Lei Nº 4.769, de 9 de setembro de 1965, Dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico de Administração.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4769.htm
Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
Lei 10.0406 de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil Brasileiro.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Marc Shikasho Nagima – Direito Net.
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6968/Vigencia-da-Lei-e-contagem-do-prazo
Âmbito Jurídico – Considerações acerca do início da contagem do prazo prescricional na reparação civil
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2852
Instituições de Direito Público e Privado – A lei e o Tempo – Parte 2
Quando debatemos a Lei no Tempo, frequentemente, surge uma pergunta:
A lei pode retroagir no tempo?
A norma aplicada pelo sistema judiciário diz que a lei não poderá retroceder no tempo, isso significa que uma lei recém sancionada não tratará sobre casos ocorridos em vigência de lei anterior, esse é o Princípio da Irretroatividade. Porém há exceções à regra (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”).
O que devemos saber primeiro é quando o fato ocorreu, como ocorreu e observar a legislação vigente no momento em que ocorreu. A nossa legislação assegura que um ente só pode ser considerado culpado se existir uma norma jurídica prévia com a definição de que tal ato é ilícito ou criminoso (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º, XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”). E as leis são aplicáveis até sua revogação (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Art. 2º “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”) ou invalidação total ou parcial (no caso de ser julgada inconstitucional pelo STF), caso não seja fixada prazo de vigência no ato de sua homologação, ou seja, não são revogadas por desuso ou costume.
A observação sobre o tempo do crime está no Código Penal (Decreto-Lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Art. 4º - “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”).
Ou seja, se foi cometido um ato no dia 7 de dezembro de 2018 e através de lei esse ato foi considerado criminoso, sendo publicada no dia 8 de dezembro de 2018, tendo suas consequências emergidas no dia 9 de dezembro de 2018, o ente não pode ser considerado culpado criminalmente por esse ato, pois a lei criminal não retroage.
Agora vamos às exceções à regra.
Se o crime foi cometido no dia 9 de dezembro de 2018 e a lei foi publicada no Diário Oficial da União em 7 de dezembro de 2018, com o texto de que ela passa a valer no dia de sua publicação, houve o crime.
A partir desse pressuposto temos os seguintes casos:
1- Se a lei for considerada inconstitucional pelo STF em 12 de dezembro de 2018, a lei não deixa de existir, apenas o crime deixa de existir, ou seja, temos uma lei que não pode ser aplicada, porém para sua revogação só acontece quando houver uma lei que o faça.
2- Se no dia 12 de dezembro de 2018, surgir uma nova lei tratando sobre o mesmo assunto e no texto da lei o ato passa a ter uma pena diferente, deve-se verificar qual lei é mais favorável ao réu e aplica-la. Se a lei vigente no ato do crime for mais onerosa ao réu, deve-se aplicar a mais recente. Nesse caso a lei retroage; se a lei vigente no ato do crime for menos onerosa ao réu, deve-se aplicar a mais antiga. Nesse caso a lei não retroage; se a lei vigente no ato do crime for em parte menos onerosa e em parte mais onerosa ao réu, deve-se aplicar a parte que mais seja benéfica ao réu de cada lei, exemplo: se a pena da lei mais antiga for de 9 anos de reclusão e a pena da lei mais nova for de 15 anos de reclusão com possibilidade de redução de 1/3 da pena, o juiz pode aplicar a pena de 9 anos de reclusão com redução de 1/3 da pena, assim o réu tem a sentença de 6 anos de reclusão. Nesse caso a lei retroage em parte.
3- Se no dia 10 de dezembro de 2018 o ente é condenado e vai a encarceramento no dia 11 de dezembro de 2018 e no dia 12 de dezembro de 2018, surgir uma nova lei tratando sobre o mesmo assunto e no texto da lei o ato deixa de ser crime, anula-se o processo, liberando o ente, apagando-se a ficha criminal e não pode ser motivo de configuração de maus antecedentes em julgamento posterior. Nesse caso a lei retroage.
Vamos agora ao que tange às leis temporárias.
No caso de uma lei publicada ter em seu texto que tal ato seja considerado crime, com reclusão de 10 anos de reclusão, caso o ato seja cometido entre o dia 07 de dezembro de 2018 e o dia 07 de dezembro de 2020, e o ente cometeu tal ato no dia 1 de janeiro de 2019, sendo julgado e apenado com reclusão de 10 anos no dia 1 de novembro de 2019, há ainda discussão na norma a ser adotada, parte da doutrina entende que no dia 7 de dezembro de 2020 a pena deve cessar junto com a lei, seguindo o que diz a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no seu Art. 5º, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”, outra parte entende que a pena deve ser cumprida na integralidade, pois a tipicidade, mesmo temporária, do ato está expressa no texto da lei.
Nos casos da lei civil, na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro há uma norma geral para as leis infraconstitucionais em seu Art. 6º “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”. Ou seja, a lei sempre retroage, salvo venha ferir os três conceitos supracitados. Há três casos no blog do Arthur Maximus que explicam muito bem isso:
“No primeiro caso, imagine que você comprou um carro em janeiro de 1990. Como o Código de Defesa do Consumidor só foi aprovado em outubro daquele ano, o CDC não irá se aplicar ao contrato. Trata-se de um ato jurídico perfeito, isto é, um contrato “consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, § 1º, LICC). Se tiver problemas, você terá de recorrer ao Código Civil, o que significa não dispor de todos os benefícios da lei, principalmente a inversão do ônus da prova.
O segundo caso é o mais complicado. Segundo a lei, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem” (art. 6º, § 2º, LICC). Traduzindo: direito adquirido é aquele cujas condições de usufruto: 1 – já tenham sido preenchidas pelo sujeito; 2 – já tenham começado a ser preenchidas e, embora ainda não o tenham sido totalmente, estão sujeitas somente ao advento de um prazo ou algum evento futuro predeterminado.
O terceiro caso é provavelmente o mais simples. Se uma causa já foi julgada com base em uma lei, mesmo que uma lei posterior venha a dizer exatamente o contrário, prevalecerá o julgamento feito com a lei anterior.” (https://blogdomaximus.com/2012/07/03/a-aplicacao-da-lei-no-tempo/)
Já para alguns casos de leis do código civil, há algumas regras específicas em seu texto em que a lei deve ou não retroagir:
* A lei deve retroagir, como nos casos dos Artigos:
Art. 2.031. “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”;
Art. 2.032. “As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código.”;
Art. 2.033. “Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”;
Art. 2.035. “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.”.
* A lei não deve retroagir, como nos casos dos Artigos:
Art. 2.028. “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”;
Art. 2.039. “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.”;
Art. 2.041. “As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916).”.
Fontes:
Constituição da República Federativa de Brasil de 1988
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm
Código Penal - Decreto-Lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm
Código Civil - Lei No 10.406, de 10 de janeiro de 2002
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Vinícius Rodrigues Bijos - Artigo
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8296/Conflito-de-leis-no-tempo-e-possivel-uma-lei-retroagir-e-alcancar-o-ato-juridico-perfeito-o-direito-adquirido-e-a-coisa-julgada
Celso Antonio Bandeira de Mello
http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/42825/41548
Arthur Maximus
https://blogdomaximus.com/2012/07/03/a-aplicacao-da-lei-no-tempo/
Evinis Talon
http://evinistalon.com/lei-penal-no-tempo/
TRT/MG - Des. Rosemary de Oliveira: A lei material e processual no tempo - questões a serem enfrentadas
https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/des-rosemary-de-oliveira-a-lei-material-e-processual-no-tempo-questoes-a-serem-enfrentadas
José Fernando Simão
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-tempo-e-o-direito/11969
Instituições de Direito Público e Privado – Analogia
Para falarmos em Analogia no Direito, devemos entender o que significa e quais a bases legais para se utilizar.
Segundo Immanuel Kant, Analogia para a Filosofia é a correspondência ou correlação de qualidade; sendo dado três membros, não se pode determinar intuitivamente mais do que a relação com um quarto membro, porém não o quarto membro em si. (Crítica da Razão Pura, Pág. 89, http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf ).
Para o Direito é um recurso de análise, empregado no momento em que se utiliza um arranjo legal que guia o entendimento jurídico para conduzir casos idênticos ou semelhantes, em face de falta de legislação específica para a situação a ser julgada.
Par entender melhor, analogia vem do grego antigo que significa proporção, sendo proporção a igualdade entre duas razões.
Se chegamos a conclusão de que “1/2=0,5”, podemos deduzir se que “1/2=2/4” o resultado de “2/4 é 0,5”.
Assim se temos o Art. 1.723 do Código Civil. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”. E Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996, Art. 2° “São direitos e deveres iguais dos conviventes: ... III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.”.
Em um caso hipotético o juiz tem de julgar sobre um caso em que pese a guarda e educação de um filho que tenha sido adotado por duas mulheres, e não havendo legislação para o caso, o juiz aplica a analogia entre os casos. Isso significa “homem + mulher / União estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”. Logo “mulher + mulher / União estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”, então é direito e dever de ambas a guarda, sustento e educação do filho.
As bases legais para esse processo de julgamento por analogia de casos vêm das seguintes leis:
* Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Art. 4º “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”;
* Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Art. 140. “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.”;
* Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Art. 3º “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”;
* Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Art. 8º “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”;
* Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 108. “Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade.”.
Fontes:
Crítica da Razão Pura, Immanuel Kant.
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm
Código de Processo Civil. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
Código de Processo Penal. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm
Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm
Sistema Tributário Nacional. Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm
Regulamentação do § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm
Código Civil. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Wellington Soares da Costa. Uniões homossexuais e possibilidades de analogia com uniões estáveis.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6658#_ftn1
Conceito de analogia:
https://conceito.de/analogia
https://www.etimo.it/?term=analogia
http://michaelis.uol.com.br/busca?id=wK1L
https://www.significados.com.br/analogia/
http://sintesejuridica.blogspot.com/2008/12/analogia.html
Rodrigo Castello. Analogia em direito penal.
https://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936756/analogia-em-direito-penal
Analogia e interpretação analógica.
https://canalcienciascriminais.com.br/analogia-interpretacao-analogica/
Perguntas e Respostas sobre Introdução ao Estudo do Direito - Introdução ao Estudo do Direito. O que é analogia e quando deve ser utilizada?
https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6380
Júlio Ricardo de Paula Amaral. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito.
https://jus.com.br/artigos/30/as-lacunas-da-lei-e-as-formas-de-aplicacao-do-direito/2
Rodrigo Bordalo Rodrigues. Lacunas do Direito Administrativo.
https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/07_%20Lacunas%20no%20Direito%20Administrativo.pdf
Jamisson Mendonça Barrozo. As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência de norma.
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma
Gilmara Monteiro Baltazar. Lei omissa: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
http://www.oab-sc.org.br/artigos/lei-omissa-analogia-os-costumes-e-principios-gerais-do-direito/115
Lacunas da Lei: como funciona a aplicação no Direito?
https://blog.sajadv.com.br/lacunas-da-lei/
Instituições de Direito Público e Privado – Jurisprudência
Jurisprudência é uma sentença jurídica que quer dizer “coleção de decisões já tomadas por um Tribunal de Justiça”. Essa coleção de decisões contém um arranjo de sentenças análogas em relação a Fatos Jurídicos que envolvem questões parecidas.
Estes pareceres precisam ser coesos reciprocamente e ter a perspectiva da lei de modo correspondente entre si.
O vocábulo se origina de “Iuris” e “Prudentia”, Iuris quer dizer “direito” e Prudentia quer dizer “sabedoria”, em Latim.
A Jurisprudência atua como uma bússola sobre como uma decisão deve ser tomada em um Fato Jurídico e de como se deve interpretar uma lei. A Jurisprudência deve ser vista como um entendimento empregado por um Tribunal sobre uma questão análoga a outro Fato Jurídico que já havia sido julgado antes.
Assim, a Jurisprudência é uma guia a ser usada em Fatos Jurídicos análogos e uma forma de padronizar as decisões, oferecendo um modelo em sentenças a serem aplicadas em cenários parecidos.
A Jurisprudência deve contribuir para decidir sobre temas que não estão definidas em lei. Quando não há um fato jurídico previsto em lei, isso deixa uma lacuna. A Jurisprudência deve ser utilizada para preencher essa lacuna. Assim a Jurisprudência se torna uma Fonte de Direito.
A Jurisprudência não deve ser contrariada, caso haja uma Jurisprudência, não deve haver uma decisão tomada de forma contraditória. Se isso acontecer, temos uma Contra Legem, isso deve ser evitado para que não haja Insegurança Jurídica.
A Jurisprudência é uma forma de dar segurança às decisões jurídicas. Assim as decisões são padronizadas, evitando entendimentos diferentes para uma mesma lei.
Para se consultar uma Jurisprudência, deve-se acessar os Fatos Jurídicos julgados por cada Tribunal. Seja ele: Turma Nacional de Uniformização; Tribunais de Justiça dos estados; Tribunal Superior do Trabalho; Tribunais Regionais Federais; Tribunal Superior Eleitoral; Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. Nos sites de cada Tribunal há uma seção para a pesquisa das Jurisprudências adotadas por eles.
Se o entendimento sobre o Fato Jurídico for fundamentado por uma uniformização da Jurisprudência, o Tribunal pode emitir uma Súmula. Ainda assim há possibilidade de revisão de Jurisprudência ou Súmula, caso haja decisão em contrário a anteriormente tomada.
Há ainda o que se chama de Súmula Vinculante, entendimento jurídico inserido na Emenda Constitucional Nº 45 de 2004. Que é o agrupamento de Jurisprudências geradas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso há a obrigatoriedade de se seguir as decisões tomadas sobre um determinado Fato Jurídico, seguindo a Súmula Vinculante, dando a ela força de lei. Para que se aprove uma Súmula Vinculante, ela deve receber dois terços dos votos do Colegiado do STF. E apenas o STF pode aprovar, revisar, editar ou cancelar uma Súmula Vinculante.
Fontes:
Significado de Jurisprudência:
https://www.significados.com.br/jurisprudencia/
Papel da jurisprudência precisa de mais debate científico:
https://www.conjur.com.br/2014-mai-23/gustavo-garcia-papel-jurisprudencia-debate
O que são jurisprudência e doutrina?:
https://direitosbrasil.com/o-que-sao-jurisprudencia-e-doutrina/
O que é jurisprudência?:
https://www.todapolitica.com/jurisprudencia/
Breves comentários à jurisprudência brasileira: conceito, evolução histórica, aplicação e efeitos:
https://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/100040776/breves-comentarios-a-jurisprudencia-brasileira-conceito-evolucao-historica-aplicacao-e-efeitos
Perguntas Frequentes – Jurisprudência:
https://ww2.stj.jus.br/comuns/out/htmltopdf/?aplicacao=faq.pdf&arquvioNome=faqInteiro&prmt0=faq.jur&prmt1=pesquisartudo&prmt2=0&prmt3=&prmt4=&prmt5=0&prmt6=0&prmt7=FALSE
Instituições de Direito Público e Privado – Conceitos Jurídicos Fundamentais
Olá, meus caros!
Faz parte da Teoria do Direito o estudo da estrutura dos Conceitos Jurídicos Fundamentais, isso significa estabelecer relação à organização do Direito Subjetivo e do Dever Jurídico, seja ela entre direitos e deveres, ou deveres e sujeições, ou privilégios e não-direitos, ou imunidades e impotências.
Direitos e deveres – Direitos seriam, casualmente falando, os privilégios, poderes e imunidades; Deveres seriam o que as pessoas devem, ou não, fazer. Ambos devem ser correlatos.
Por exemplo: Eu tenho o direito de emitir minhas opiniões, meus amigos tem o dever de não me impedir de emiti-las. Estando eu certo ou errado, a ação a ser tomada por eles é com relação às minhas opiniões já emitidas e não com o fato de eu poder ou não as emitir.
Privilégios e não-direitos – Privilégio é contrário do dever; e Não-direito é o antagônico de direito.
Seguindo a linha de raciocínio anterior, após emitidas as minhas opiniões, meus amigos tem o privilégio de me corrigir ou até mesmo de me ajuizarem uma ação por conta de minhas palavras. E eu tenho o não-direito de intervir.
Continuando o exemplo: Meu amigo tem um carro verde selva, eu tenho o direito de dizer que acho o carro dele feio, ele tem o dever de não me impedir de dizê-lo, mas pode se sentir ofendido e tem o privilégio me repreender, ou não, sobre o comentário já feito, ou ainda, trocar o carro por um que eu ache bonito, assim eu tenho o não-direito de impedi-lo de fazer sua escolha, ou repreenda, ou carro novo, ou até mesmo me ignorar.
Imunidades e impotências – A imunidade é correlativa à impotência, assim como o direito é do dever e o privilégio é do não-direito. O direito é a pretensão do ato garantido de alguém frente a outrem, o privilégio é o direito da pessoa frente ao direito de outrem e a imunidade é a isenção de uma pessoa frente ao direito do outro.
Segundo o exemplo anterior, meu amigo tem imunidade frente ao meu direito de expressar a minha opinião sobre o carro dele, cabe a ele ouvir ou não o que eu digo, cabe a ele trocar ou não de carro, ele é imune ao meu comentário, da mesma forma eu sou impotente diante deste fato, posso expressar minha opinião sobre o carro ser feio, mas não posso obriga-lo a trocar o carro, a não ser que tente fazê-lo por decisão judicial, mas a princípio, não posso obriga-lo.
Direito “in personam” e “direito in rem” – Direito “in personam” é o direito de um, ou um grupo específico, frente ao direito de outra pessoa, ou outro grupo específico; já o direito “in rem” é uma série de direitos correlatos, reais ou potenciais, de uma pessoa, ou grupo específico, frente ao direito de uma grande classe ou de número indefinido de pessoas.
Seguindo a linha de raciocínio do carro feio, digamos que meu amigo decida trocar o carro, ele vai vende-lo a João, o direito de compra desse carro por João é “in personam”, pois ele só pode comprar esse carro do meu amigo, que é o proprietário atual, já o direito de venda do carro é “in rem”, pois meu amigo pode vende-lo tanto a João tanto a qualquer pessoa que ele queira.
Poder e sujeição – Poder é o direito de deliberar, agir, mandar ou de exercer a autoridade em determinada circunstância; a sujeição é o correlativo do poder, ou seja, é a obrigação de se cumprir, mesmo sem concordância ou contra a vontade da outra parte.
Digamos, que eu entre com uma ação contra o meu amigo, para que ele, não venda o carro, mas sim que mude a cor dele para vermelho, e tenho ganho de causa. O magistrado altera a situação jurídica de meu amigo com relação ao carro, ele passa a não ter mais o direito de venda do carro antes da troca da cor, ele tem a obrigação de trocar a cor, querendo ou não. O magistrado tem o poder e meu amigo a sujeição.
Fontes:
Conceitos jurídicos fundamentais - Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior.
https://jus.com.br/artigos/14988/conceitos-juridicos-fundamentais
Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial - Luiz Gonzaga Silva Adolfo; Véra Lucia Cavichioli Barbosa; Rafaela Silva Melo Silva
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2177-70552012000100015
A teoria das posições jurídicas de Wesley Newcomb Hohfeld - André Luiz Freire
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/1/edicao-1/a-teoria-das-posicoes-juridicas-de-wesley-newcomb-hohfeld
Conceitos jurídicos fundamentais – Marina Cordeiro
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/conceitos-jur%C3%ADdicos-fundamentais
Conceitos Jurídicos Fundamentais – Tcharlye Guedes Advogados
http://www.veredictum.com.br/materias/direito-geral/conceitos-juridicos-fundamentais.html
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