Para falarmos em Analogia
no Direito, devemos entender o que significa e quais a bases legais para se
utilizar.
Segundo Immanuel Kant,
Analogia para a Filosofia é a correspondência ou correlação de qualidade; sendo
dado três membros, não se pode determinar intuitivamente mais do que a relação
com um quarto membro, porém não o quarto membro em si. (Crítica da Razão Pura,
Pág. 89, http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf
).
Para o Direito é um
recurso de análise, empregado no momento em que se utiliza um arranjo legal que
guia o entendimento jurídico para conduzir casos idênticos ou semelhantes, em
face de falta de legislação específica para a situação a ser julgada.
Par entender melhor, analogia
vem do grego antigo que significa proporção, sendo proporção a igualdade entre
duas razões.
Se chegamos a conclusão
de que “1/2=0,5”, podemos deduzir se que “1/2=2/4” o resultado de “2/4 é 0,5”.
Assim se temos o Art.
1.723 do Código Civil. “É reconhecida
como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.”. E Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996, Art. 2° “São direitos e deveres iguais dos
conviventes: ... III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.”.
Em um caso hipotético o
juiz tem de julgar sobre um caso em que pese a guarda e educação de um filho
que tenha sido adotado por duas mulheres, e não havendo legislação para o caso,
o juiz aplica a analogia entre os casos. Isso significa “homem + mulher / União
estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”. Logo “mulher + mulher
/ União estável com convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família = Entidade Familiar”, então é direito
e dever de ambas a guarda, sustento e educação do filho.
As bases legais para esse
processo de julgamento por analogia de casos vêm das seguintes leis:
* Decreto-Lei Nº 4.657, de
4 de setembro de 1942. Art. 4º “Quando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito.”;
* Lei Nº 13.105, de 16 de
março de 2015. Art. 140. “O juiz não se
exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento
jurídico.”;
* Decreto-Lei Nº 3.689, de
3 de outubro de 1941. Art. 3º “A lei
processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem
como o suplemento dos princípios gerais de direito.”;
* Decreto-Lei N.º 5.452, de
1º de maio de 1943. Art. 8º “As
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”;
* Lei Nº 5.172, de 25 de outubro
de 1966. Art. 108. “Na ausência de
disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação
tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os
princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito
público; IV - a equidade.”.
Fontes:
Crítica da Razão Pura, Immanuel
Kant.
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000016.pdf
Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm
Código de Processo Civil.
Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
Código de Processo Penal.
Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm
Consolidação das Leis do
Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm
Sistema Tributário
Nacional. Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm
Regulamentação do § 3° do
art. 226 da Constituição Federal. Lei Nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm
Código Civil. Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Wellington Soares da
Costa. Uniões homossexuais e possibilidades de analogia com uniões estáveis.
Conceito de analogia:
https://conceito.de/analogia
https://www.etimo.it/?term=analogia
http://michaelis.uol.com.br/busca?id=wK1L
https://www.significados.com.br/analogia/
http://sintesejuridica.blogspot.com/2008/12/analogia.html
Rodrigo Castello. Analogia
em direito penal.
https://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936756/analogia-em-direito-penal
Analogia e interpretação
analógica.
https://canalcienciascriminais.com.br/analogia-interpretacao-analogica/
Perguntas e Respostas
sobre Introdução ao Estudo do Direito - Introdução ao Estudo do Direito. O que
é analogia e quando deve ser utilizada?
https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6380
Júlio Ricardo de Paula
Amaral. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito.
https://jus.com.br/artigos/30/as-lacunas-da-lei-e-as-formas-de-aplicacao-do-direito/2
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Lei omissa: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Lacunas da Lei: como
funciona a aplicação no Direito?
https://blog.sajadv.com.br/lacunas-da-lei/
